精品工程丨喜报！铁西法院一案例成功入选《人民法院案例选

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　　该案例在最高人民法院创办的《人民法院案例选》2023年第3辑发表★★★，这是四平地区基层法院唯一一篇入选的案例精析！

　　宜判后，被告人陈某等人不服，提出上诉。吉林省四平市中级人民法院于2022年12月14日作出(2022)吉03刑终142号刑事裁定★★：驳回上诉，维持原判。

　　色情主播通过互联网平台直播淫秽表演，其表演内容是通过互联网直播平台传输的★★★，这种通过互联网传播色情表演的，是作为组织淫秽表演犯罪所采取的具体方法，是犯罪手段。一般情况下，这种犯罪手段不影响犯罪的构成，除非《刑法》有明确规定；犯罪对象★，是指《刑法》分则条文规定的犯罪行为所作用的客观存在的具体人或物★★★，也是侵害行为所指向的★。作为组织淫秽表演罪的犯罪行为，其指向并非表演者或观众，故人不能成为该罪名的侵害行为所指向或所作用的对象★★。色情主播直播时所利用的互联网平台，仅可以视为犯罪工具，亦不属于犯罪对象的范畴。在利用互联网直播平台组织淫秽表演犯罪中★，区分犯罪手段、犯罪对象的目的在于更有效地认定犯罪传播载体★★★，进而对该罪名进行界定。

　　本案所称的传播载体，是指在组织淫秽表演犯罪行为进入互联网领域后，承载淫秽表演内容的方式★、方法等。但包括本案的侦查机关在侦查过程中以及部分法院在生效裁判中的认定，均以上述色情直播表演为“制作、复制、出版、贩卖★★★、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件”淫秽电子信息为由，确定涉案罪名为传播淫秽物品牟利罪。究其根源，在于错误理解组织淫秽表演罪中“表演★★★”的实质内核★，即将淫秽表演这一行为扩大解释为淫秽物品★★★，也错误地将互联网色情直播行为所涉及的淫秽电子信息作为互联网传播载体予以认定，进而将犯罪手段错误理解为犯罪对象。笔者认为，包括本案陈某★★、董某某等人组织的淫秽表演，虽通过互联网直播平台传播直播内容，但淫秽表演的载体仅为互联网直播平台★★，并不需要考虑淫秽表演内容所形成的淫秽电子信息。否则将导致侦查机关在认定淫秽表演内容为“淫秽★”后★，又将淫秽表演所形成的电子信息内容再次认定为“淫秽”的重复后果，或侦查机关只对淫秽表演所形成的淫秽电子信息进行认定。这种对淫秽表演所形成的淫秽电子信息的重复认定★，或单纯认定为淫秽电子信息的错误方式，将影响部分法院对罪名的判断，最终导致案件定性错误。

　　笔者在中国裁判文书网以“传播淫秽物品牟利罪”“直播”两个关键词搜索★★★，检索到部分地方法院将色情主播在直播平台单纯的直播淫秽色情表演并赚取直播收益的行为定性为传播淫秽物品牟利,相关裁判认为主播的行为应属于通过互联网平台制作、传播具有色情内容的淫秽物品。其主要的观点依据来源于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制★★★、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(一)》第一条，即满足司法解释中的相关条件★★★，以《刑法》第三百六十三条第一款的规定，认定为制作、复制、出版★★、贩卖、传播淫秽物品牟利罪★。但《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(一)》《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作★★、复制、出版★★、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》,均未将“表演★★”这种行为列为传播淫秽物品的★“物品”,即便有认定制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演(司法解释中仅在此处提及该名词)★★★、动画等视频文件20个以上的规定，但其载体为视频，即表演经拍摄后整理而形成的视频文件★★。该类视频文件具有可复刻★、可单独流通、可重复播放等特性★，与本案中董某某等人招募和管理的色情主播在直播平台上的即时直播表演行为(不能反复观看)具有明显差异★★。假设涉案行为人★，在利用技术搭建直播平台的同时，将直播内容转录成具有色情表演内容的视频文件予以出售、传播★，该类行为即可认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽表演的视频文件，可以传播(或制作)淫秽物品牟利罪定罪处罚。对上述规定的片面理解，将部分法院对罪名的确定局限在了制作★★、复制、出版★★★、贩卖、传播淫秽物品牟利罪方向，司法解释中的★“表演、注册会员、利用聊天室、论坛、即时通信软件★”等表述应是为了在合理范围内扩大淫秽物品的认定概念★★，并非限定罪名的理由。

　　吉林省四平市铁西区人民法院于2022年9月30日作出(2022)吉0302刑初57号刑事判决：一、被告人陈某犯组织淫秽表演罪★，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币20万元。二、被告人戴某某犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑四年九个月★，并处罚金人民币20万元。三、被告人董某某犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币20万元★★★。四、被告人李某犯组织淫秽表演罪★，判处有期徒刑四年二个月★★，并处罚金人民币20万元。五、被告人胡某某犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币3万元★。六★、被告人郭某犯组织淫秽表演罪★★★，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币3万元★★★。七、被告人朱某某犯组织淫秽表演罪★★★，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币2万元。八★★★、被告人张某犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑一年四个月★★，并处罚金人民币2万元。九★★★、被告人刘某犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元。十★★★、被告人何某犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元。十一★★、被告人唐某犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元。十二★★、各被告人的违法所得以及用违法所得购买的房产、车辆★★，依法均应追缴，上缴国库，不足部分★，应继续追缴；公安机关查封、扣押、冻结的财物，由公安机关依法处理★★。

　　上述两个概念区别明显，在司法解释及侦查机关的概念认定中★★★，淫秽物品包括但不限于以淫秽电影、表演、动画等为内容的视频材料、以淫秽的音频材料或以淫秽的电子刊物★★、图片、文章、短信息等为内容的图文材料以及淫秽的电子信息★★★。既有淫秽书刊、影片★、录像带★、录音带等以实物为载体的淫秽物品，也有以利用互联网、移动通讯终端制作、复制★★、出版、贩卖★、传播的淫秽电子信息等★★。淫秽表演，则可理解为具有淫秽色情内容的人的现场表演。但随着互联网的快速发展，新兴的互联网直播已经取代了传统的舞台表演形式，线上直播表演已基本成为主流★★，即通过直播平台进行淫秽表演。本案中，色情主播利用陈某等人共谋开发的“恰恰”★“花漾”勿忘我”等手机直播平台，穿着暴露★、言语挑逗★，暴露及性器官★★，在直播时进行表演，并向不特定多数会员收取非法利益，其行为应认定为淫秽表演★。另外★，观看淫秽表演的受众在本案中，也从传统的舞台观众席转移至手机端，分散至全国各地★★。★★“舞台”之上的表演以音视频方式，通过互联网实时传播至各手机用户后同步观看，此种一★“屏★★★”之隔的状况★，不影响对淫秽表演行为的认定。

　　组织淫秽表演的“组织★”★,应为行为人的策划★★★、招募、强迫、引诱、提供场地、提供资金等行为★，其目的在于进行淫秽色情表演★。但现阶段★★，传统刑事犯罪已向互联网领域延伸，出现了不典型的互联网犯罪行为。但笔者认为★★★，仍应坚持以刑事法律解释理论为基础★★，以一般社会认知概念为依据向涉互联网犯罪的纵深切入★。陈某及其相关技术人员负责的互联网直播平台的技术开发和维护，为董某某、戴某某★★★、李某招募和管理的主播表演提供了互联网“场地★★”★,陈某等开发直播平台的行为，其本质上是对“舞台★★★”的创立和提供。董某某等人与陈某共同商议开发“恰恰”★★“花漾”勿忘我★★”平台★★★，并招募★★、管理色情主播及客服人员，同时参与平台的运营和管理，完全具备组织淫秽表演的组织者特征，均应认定为组织淫秽表演罪的犯罪主体★。

　　此外★，2020年10月，廖某某(另案处理)联系陈某合谋经营色情直播平台，并从中牟利★★★，陈某为廖某某开发用于直播使用的 “恋夜”★★“ 鹊桥 ( 倾心) ★”两款聊天软件★★。该两款直播平台亦以大量女主播进行色情表演等方式进行直播 ★★★, 平台赚取直播★★、用户观看★、刷礼物赚取相应费用的提成款★★★。

　　淫秽表演中的“表演★★★”二字，从字面意思理解，应为人的行为、动作的外在展示。其主要集中在戏剧、舞蹈★★★、杂技等的演出，也指把情节或技艺展现出来，或做示范性动作，表演亦更倾向于即时的人的行为。在刑事司法实践中，与本罪易产生适用混淆的是传播淫秽物品牟利罪★。本案在公安侦查阶段，相关犯罪嫌疑人被采取强制措施时★★，所涉嫌的罪名即为涉嫌传播淫秽物品牟利犯罪★★★”★。淫秽物品中的★★★“物品★★★”二字，应理解为除人之外的客观存在物。

　　法院生效裁判认为：陈某、董某某、戴某某、李某采取搭建“恰恰”“花漾”“勿忘我”★★★“恋夜”鹊桥(倾心)★★★”等色情直播平台，以招募运营人员、主播等手段，组织进行淫秽表演，情节严重，其行为均已构成组织淫秽表演罪。被告人朱某某、胡某某★、郭某、刘某、张某、何某、唐某在明知陈某等人搭建的平台是用于淫秽表演直播的情况下，仍提供运营、客服及技术服务，其行为均已构成组织淫秽表演罪。

　　我国《刑法》将行为人以策划★★★、招募、强迫、引诱、提供场地、提供资金等为手段，以组织表演者进行裸体表演★★★、利用性器官进行诲淫性表演、在半裸体或者变相裸体表演时通过语言或动作描绘不雅性行为的，认定为组织淫秽表演罪。其刑事制裁的对象为组织进行淫秽表演的行为人。从刑事立法体例编排的角度出发★★，组织淫秽表演罪置于《刑法》分则妨害社会管理秩序章的制作、贩卖、传播淫秽物品罪小节中★，与传播淫秽物品牟利罪规定在同一章节★★★。结合《刑法》罪名构成要件及相关司法解释的规定★★，组织淫秽表演与传播淫秽物品牟利两罪所涉行为★、方式具有高度相似性★★，两者均具有与性有关的淫秽内容★，并以有伤社会风化的方式破坏社会管理秩序，且一般均涉及牟取非法利益。鉴于组织淫秽表演罪与传播淫秽物品牟利罪存在诸多相似方面，故在刑事司法实践中★★★，部分法院在组织淫秽表演的犯罪主体、淫秽表演与淫秽物品的界定、传播载体(即犯罪手段与犯罪对象的区分)的认定等方面均存在不同的理解，导致错误适用上述两罪名，影响对案件的准确定性。以互联网平台直播为方式，由互联网平台的架构、技术支持、维护人员以及色情主播的招募、管理人员相互通谋，利用主播进行淫秽色情表演并在线直播赚取非法利益的★★，属组织淫秽表演★★★，应以组织淫秽表演罪追究相关当事人刑事责任。

　　2020 年10月至2021年11月 , 陈某团队还为廖某某(另案处理)等人联系 , 搭建“ 恋夜”★“鹊桥 (倾心) ★”平台★★★，陈某通过搭建的两平台发展主播进行组织淫秽表演★★★。

　　公诉机关认为 : 被告人陈某等四人通过采取搭建色情直播平台 , 招募运营人员 , 招募主播等手段 ★★, 组织主播进行淫秽表演 ★★★, 情节严重 ★★, 应当以组织淫秽表演罪追究其刑事责任 ★; 被告人朱某某等6人在明知陈某等人搭建的平台是用于淫秽表演直播的情况下，仍提供运营、客服服务 , 被告人唐某在明知陈某等人搭建的平台是用于淫秽表演直播的情况下★，仍提供技术服务 , 均应当以组织淫秽表演罪追究刑事责任。同时认定陈某等4人为主犯，朱某某等7人为从犯。

　　互联网直播平台在线直播色情表演，包括互联网平台开发、技术支持、平 台维护以及主播招募及管理者等违法行为人均应以组织淫秽表演罪追究刑事责任★★。

　　各辩护人对公诉机关指控被告人陈某、董某某等人犯组织淫秽表演罪的罪 名适用及犯罪事实的认定均无异议，仅就各被告人在案件中所起所用★★，是否具有坦白★★、自首以及认罪认罚等从轻减轻处罚情节等方面发表辩护意见。

　　一审：吉林省四平市铁西区人民法院(2022)吉0302刑初57号(2022年9月30日)

　　另外，从社会管理层面看，打击淫秽表演以及淫秽物品的制作★★★、复制、出版★★★、贩卖和传播★，均是相关职能部门对有伤社会风化、不符合社会主义核心价值观的违法行为的一种有效管理和约束。互联网领域的淫秽表演及淫秽电子信息的传播等★，也应受到相关职能部门的管控和打击。但淫秽表演仍然是针对人的行为，约束和制止的是人的不良表演行为★★★；淫秽物品针对的是可视、可听★、可看的物品载体，是包括互联网刊载★★、书刊出版、影音发行★★、市场售卖等全环节的管控。二者的打击和处理方式也不尽相同。

　　根据《最高人民法院★★、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端★、声讯台制作、复制★★★、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》中关于以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的规定★，网站建立者★、直接负责的管理者、电信业务经营者★★、互联网信息服务提供者如认定构成传播淫秽物品牟利等犯罪的，应明知他人制作、复制★★、出版、贩卖★、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任上述行为。虽然司法解释中没有对组织淫秽表演罪中上述人员是否应纳入刑事犯罪予以明确说明，但根据以上司法解释可以认定在组织淫秽表演中，网站建立者、直接负责的管理者、电信业务经营者★★、互联网信息服务提供者等★★★，在明知他人组织淫秽表演时，仍提供技术支持、互联网服务等★★，应以组织淫秽表演罪的共同犯罪论处。

　　法院经审理查明：2018年8月★★，被告人陈某组建重庆一聊高科技有限公司，且为该公司实际控制人★★★。陈某陆续招录唐某等人开发直播平台业务。

　　2020年10月 ★★, 被告人董某某、戴某某、李某联系陈某合谋以经营色情直 播平台的方式牟利，约定由陈某公司负责技术开发及后期维护★★★、 升级★★，由董某某 ★★、戴某某、李某负责直播平台的运营和管理★★★，并约定非法获利按相应比例分成★★★。后陈某为董某某等人陆续开发出用于直播使用的“ 恰恰”★“花漾★★★”“勿忘我”等三款聊天软件 , 董某某、戴某某、李某等人陆续组建三直播平台的运营团队。该三款直播平台以大量女主播进行色情表演等方式进行直播★，平台赚取直播、用户观看、刷礼物赚取相应费用的提成款★★★。

　　《中华人民共和国刑法》第三百六十五条组织进行淫秽表演的★★★，处三年以下有期徒刑 、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑★★，并处罚金★。

　　被告人陈某、董某某等人对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均无异议 , 均自愿认罪认罚★★。

　　公安机关在侦查阶段将涉案的色情主播列为涉嫌组织淫秽表演的犯罪嫌疑人★★，但通观案件全过程，本案的色情主播仅从事网络淫秽色情表演，未有“组织★★★”(即策划、招募、强迫、引诱、提供场地、提供资金等)行为，故不宜将色情主播列入本罪的犯罪主体★“射程”范围内★。故涉案色情主播未移送起诉★。

　　公诉机关指控 ★★★: 2018年8月开始 , 被告人陈某组建重庆一聊科技有限 公司 , 开始开发直播平台业务。2020 年 10 月开始 ★★, 陈某联系被告人董某某等人陆续开发出用于直播使用的“ 恰恰★”“ 花漾”★★★“ 勿忘我★★” 等三款聊天软件 , 陈某等人明知对方将直播平台用于用户色情直播★、 色情表演仍继续提供 技术支持和软件开发服务工作。被告人董某某等人陆续组建 “ 恰恰★★” ★★“ 花漾★★”“ 勿忘我★” 等直播运营团队，以上三直播平台中大量主播长时间采取穿着暴露★、言语挑逗、及性器官的方式 , 通过直播★、色情表演等 方式进行直播 ★★★, 平台赚取主播直播、用户观看、刷礼物赚取的相应费用的提成钱款★★。

　　二审：吉林省四平市中级人民法院(2022)吉03刑终142号(2022年12月14日)

　　近日由四平市铁西区人民法院刑事审判庭牟嘉、郭博、李响三位法官撰写的《陈某、董某某等组织淫秽表演案—利用网络视频组织淫秽表演的行为的认定》案例成功入选《人民法院案例选》。